Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах
31
SEC Securities Act Concept Release Bo. 7314 (July 25, 1996); Jennings Richard W., Marsh Harold, Jr., Coffee John C, Jr. & Seligman Joel Securities Regulation: Cases and Materials. University Casebook Series. Foundation Press. New York Eighth Edition. 1998. P.286.
32
Schaumann Niels B. Securities Regulation. Gilbert. 1997. P. 13; McLucas W. et al An Overview of Various Procedural Considerations Associated with the SEC’s Investigative Process. P. 26 (в сборнике Securities Law, Administration, Litigation, and Enforcement. Foundation Press New York. 1995).
33
Для регистрации эмиссии ценных бумаг компания уплачивает. Комиссии регистрационный сбор (как правило, около 200 долл. США за каждый миллион долларов от «общей максимальной стоимости размещаемых ценных бумаг»). Закон 1933 г. завершают два приложения: Приложение «Эй» (Schedule А) содержит перечень сведений, которые обязательно должны содержаться в регистрационном заявлении компании; Приложение «Би» (Schedule В) представляет собой такой же перечень для государств и государственных образований, выпускающих долговые ценные бумаги на территории США.
34
Цит. по: Global Capital Markets. Chapter 3. P. 155—157 и Securities Regulation: Cases and Materials. P. 200—219.
35
Раздел 8А также дает Комиссии право принять решение, обязывающее эмитента, нарушающего законодательство о ценных бумагах, «воздержаться от конкретных действий, влекущих такое нарушение» («stare-and-desist proceedings»), и провести расследование таких противоправных действий (смотреть ниже). Любые решения и постановления Комиссии могут быть обжалованы лицом, в отношении которого они вынесены, в федеральном суде (Раздел 9).
36
«Факты, имеющие существенное значение» определяются в решении по делу Mills v Electric Auto-Lite Со., 396 U.S. 375 (1980) и TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc. 426 U.S. 438 (1976); термин «разумный инвестор» анализируется в ведущих прецедентах: SEC v. Texas Gulf Sulphur Со. и Jones v. National Distillers & Chemical Corp. (S.D.N.Y. 1979).
37
Судебными прецедентами ответственность банка-андеррайтера, разместившего ценные бумаги среди инвесторов по соглашению с компанией-эмитентом, ограничивается общей стоимостью размещенных им ценных бумаг. Поэтому на практике соглашения об андеррайтинге АДА (см. ниже) предусматривают субсидиарную ответственность с эмитентом.
38
См.: Escott V. BarChris Construction Со. (1968). Российское право заимствовало концепцию ответственности лиц, подписавших проспект эмиссии ценных бумаг, за ущерб, причиненный эмитентом вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной или вводящей в заблуждение инвестора информации (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 5 марта 1999 г. №46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»). По информации ФКЦБ РФ данная норма закона редко является предметом судебных разбирательств, а практика возмещения причиненного ущерба и критериев определения размера ответственности арбитражными судами пока не установлена.
39
In re: Software Toolworks Inc. (1994). Цит. no: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 908, 962 (Amborsino v Rodman and Renshaw).
40
В данном случае ответчик освобождается от ответственности если докажет, что эмиссия ценных бумаг не подлежала регистрации в Комиссии в соответствии с Разделом 28 Закона 1933 г. Разделом 28 предусматривается право Комиссии издавать правила, устанавливающие освобождение конкретных эмиссий ценных бумаг от регистрации по Закону 1933 г. Так, в 1990 г. Комиссией было принято Правило 144А, разрешающее не регистрировать эмиссию ценных бумаг (не находящихся в листинге на американских биржах или в автоматизированных торговых системах) по Закону 1933 г., если такие ценные бумаги размещаются только среди квалифицированных институциональных покупателей. К последними относятся инвесторы, владеющие пакетами ценных бумаг на сумму более 100 млн. долл. Цит. по. Federal Securities Laws, Р. 67—72. О «квалифицированных покупателях» см. Раздел 18 (в) (3) Закона 1933 г. Более подробно данный способ размещения АДА описывается в Главах 1 и 2.
41
Цит. по: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 936 (Pinter v Dahl и Gustafson v Alloyd Co.).
42
Дополнительно уплачиваются иные суммы, «если таковые установлены законодательством или подлежат компенсации в соответствии с правом справедливости».
43
Часто истцы по Разделам 11 и 12 Закона 1933 г. объединяют исковые требования в коллективный иск, который может достигать многих миллионов долларов США. Раздел 27 посвящен коллективным искам («class action») и процедуре рассмотрения данной категории дел (назначение представителя, возмещение убытков, мировое соглашение («settlement»)).
44
См.: Gleeson Simon Gustafson Draws US Private Placements Closer to UK // International Financial Law Review. July 1996. P. 20—22.
45
Цит. по: U. S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. Chapter 3. Для регистрации ценных бумаг и последующей периодической отчетности иностранных компаний по Закону 1934 г. Комиссией используется Форма 20-Ф (Form 20-F), а также ее сокращенный вариант, Форма 8-А, и годовой отчет по Форме 10-К. Комиссия может освободить иностранные компании от регистрации по Закону 1934 г. и последующей периодической отчетности по Правилу 12g3—2 (см. ниже).
46
Цит. по: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 183—186.
47
Langevoort Theories, Assumptions and Securities Regulation: Market Efficiency Revisited //140 U.Pa.L.Rev. 85.1 (1992).
48
Аналогичные нормы содержатся в Федеральном законе РФ от 5 марта 1999 г. «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (ст. 4, 6).
49
Thel The Original Conception of Section 10 (b) of the SEA // 42 Stan. L. Rev. 385 (1990).
50
Цит. no: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 1057—1058.
51
ABA Sec. Corp., Banking & Bus. Law: Conference on Codification of the Federal Securities Laws // 22 Bus. Law. 793, 921—925, esp. at 922 (1967).
52
Цит. по: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 683 (SEC v Texas Gulf Sulfur (2d Cir. 1968)), P. 690—715 (Chemical Bank v. Arthur Andersen & Со.) и 690 (SEC v Drysdale).
53
Цит. no: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 697 (Ernst & Ernst v Hochfelder (SCT 1976)), P. 698 (Blackman v Polaroid (Ist Cir. 1990)).
54
Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores (SCT 1975) и Cowin v Bresler (DC 1984) (материалы из правовой базы «Westlaw»).
55
Цит. по: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 979 (Herman v. MacLean).
56
Klein W. and Coffee J. Business Organization and Finance. NY. P. 392—397; Booth Richard A. The Efficient Market, Portfolio Theory, and the Downward Sloping Demand Hypothesis // 68 N.Y.U. L. Rev. 1187 (1993); Fama Eugene F. Efficient Capital Markets: II //46 J. Finance 1575 (1991); LeRoy Stephen F. Efficient Capital Markets and Martingales // 27 J. Economic Lit. 1583 (1989)
57
Grossman & Stiglitz On the Impossibility of Informationally Efficent Markets // 70 Am. Econ. Rev. (1980); Gilson Ronald J. & Kraakman Reiner H. The Mechanisms of Market Efficiency // 70 Va.L.Rev. 549 (1984); Cunningham Lawrence A. Capital Market Theory, Mandatory Disclosure, and Price Discovery // 51 Wash. 7 Lee. L. Rev. 843, 858 (1994); Cunningham Lawrence A. From Random Works to Chaotic Crashes: The Linear Genealogy of the Efficient Capital Market Hypothesis // 62 Geo. Wash. L. Rev. 546—574 (1994).
58
Цит. no: Securities Laws: Selected Statutes, Rules and Forms. P. 1009—1011 (Alstead, Dempsey & Co., Inc., 47 SEC 1934, 1035 (1984)).
59
Именно на основании этих законов был приговорен в 1986 г. к тюремному заключению сроком на 20 мес. и уплате 100 млн. долл, штрафа Иван Бойски, послуживший прототипом корпоративного пирата (corporate pirate) Гордона Гекко из голливудского фильма «Уолл стрит», а в 1990 г. – к 10 годам тюремного заключения и многомиллионному штрафу Майкл Милкен.
60
Цит. по: Securities Laws: Selected Statutes, Rules and Forms. P. 1094—1104 (Dirks v. SEC).
61
См.: hiarella v. US (ключевой прецедент по данному вопросу) и Правило Комиссии 14е-3.
62
Основные судебные прецеденты: Virginia Bankshares v. Sandberg (директора не проинформировали акционеров о прогнозе инвестиционного банка в отношении цен на акции компании в случае выкупа акций у акционеров в процессе реорганизации, и указали неверную цену, что было признано судом нераскрытием «существенной информации»); Panter v. Marshall Fields и Kademain v Ladish (обязанность раскрытия прогнозируемых сделок или прогнозов в отношении будущей прибыли компании); Gerstle v. Gamble-Sleogman, Feit v. Leasco Data Processing, Speed v. Transamerica (нераскрытое директорами планов ликвидации компании является не предоставлением «существенной информации»), In re: Caterpillar (нераскрытое в Формах отчетности 10-К и 10-Q предполагаемых сложностей в деятельности американской компании «Катерпиллар» на территории Бразилии, связанных с политическими и экономическими трудностями в 1990 г., повлекших снижение ее прибыли признано нераскрытием «существенной» информации).
63
Также Закон устанавливает обязанность основных акционеров (лиц, владеющих более 10% акций определенного класса), директоров и руководящего персонала компании информировать Комиссию: а) о количестве акций, принадлежащих им на момент подачи регистрационного заявления в соответствии с Разделом 12 (g), на момент подачи документов на биржу для включения ценных бумаг компании в листинг; б) о приобретении ими более 10% акций определенного класса (в течение 10 дней с момента такого приобретения); а также в) ежемесячно уведомлять Комиссию и биржу об изменении их доли в акционерном капитале компании. О структуре акционерного капитала в США см.: Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России. М.: Спарк. 1996. С. 40- 53; Klein William A., Coffee John С., Jr. Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles. The Foundation Press. 6th edition. 1996. P. 332—365; Hamilton Robert W. The Law of Corporations in a Nutshell. West Publishing Co. 4th edition. 1996. P. 123—148.
